Contratos

Origem:

Embora os contratos existam desde o direito romano, não foram celebrados na época do feudalismo, voltando a ser realizados apenas com o surgimento do Estado capitalista moderno.

No direito francês, para proteger o interesse público, eram admitidas certas cláusulas no contrato que traziam um desequilíbrio entre as partes. Embora leoninas, a jurisprudência francesa as aceitava como válidas para que o interesse público não sucumbisse ao interesse privado. Tais cláusulas eram chamadas de exorbitantes, pois exorbitavam o que se conhecia até então.

Hoje as cláusulas dos contratos administrativos continuam a ser chamadas de exorbitantes por mera tradição, mas são cláusulas válidas (legais).

Contratos da Administração:

A Administração pode celebrar dois tipos de contratos.

Contratos da Administração regidos pelo direito privado: Nestes contratos a Administração encontra-se em uma situação de equilíbrio contratual. Ex: Locação em que a Administração é locatária.

Contratos da Administração regidos pelo direito público ou simplesmente contratos administrativos: Nestes contratos a Administração tem privilégios que o contratado não tem, sendo uma relação desequilibrada. A existência desses privilégios deve-se aos interesses que o Poder Público representa.

Posições sobre os contratos:

Para Celso Antonio Bandeira de Mello (posição isolada): O que se chama de contrato administrativo na verdade são dois atos jurídicos.

Para os que não aceitam a dicotomia entre contratos administrativos e contratos da Administração: Os contratos regidos pelo direito privado não existem, pois assim como os demais devem ser licitados, submetem-se à fiscalização e etc.

Para os que aceitam a dicotomia entre contratos administrativos e contratos da Administração: O fato de exigir licitação e fiscalização não traz prerrogativas, existindo assim contratos regidos pelo direito privado. Estes contratos são tidos como contratos predominantemente regidos pelo direito privado, pois embora a essência seja a igualdade das partes, em qualquer contrato que a Administração esteja presente incidirá regras de direito público.

Semelhanças entre o contrato administrativo e o contrato da Administração regido pelo direito privado:

Ambos são espécies do gênero contratos da Administração, mas diferenciam-se quanto ao regime jurídico a que estão submetidos. Entretanto, não se pode esquecer que sendo a Administração parte no contrato, sempre haverá incidência de regras de direito público.

Licitação: O dever de licitar está presente nestes dois contratos, pouco importando o regime jurídico.

Formalização: As regras de formalização se aplicam a qualquer espécie de contrato, independentemente de regime jurídico. Ex: Concessão de direito real de uso tem que ser celebrado por escritura pública.

Finalidade: Houve quem dissesse que era um aspecto diferenciador, destacando que o contrato administrativo tinha por finalidade o interesse público e o contrato da Administração regido pelo direito privado tinha por finalidade interesses da Administração. Mas tal diferença não tem razão, pois nos dois sempre está presente o interesse público.

Mecanismos de controle de sua validade: A administração verifica a validade dos contratos, independentemente do regime jurídico. Ex: Tribunal de Contas.

Competência para julgar os litígios: Tendo em vista a concentração da função jurisdicional do Estado no Poder judiciário, qualquer lide envolvendo contratos da Administração tem que se submeter ao Poder Judiciário.

Contratos, convênios e consórcios:

Contratos: As partes envolvidas possuem interesses divergentes. Enquanto o Poder Público visa ao recebimento do objeto, o contratado almeja o recebimento do pagamento.

Convênio: As partes envolvidas possuem interesses convergentes, visam a atingir objetivos comuns. No convênio as partes envolvidas devem ser da mesma esfera de governo. Ex: entre Municípios ou entre Estados.

Consórcios: Assim como nos convênios, as partes envolvidas possuem interesses convergentes, visam a atingir objetivos comuns. No consórcio as partes envolvidas podem ser de diferentes esferas de governo e até mesmo entre elas e a iniciativa privada.

“Aplicam-se às disposições desta lei, no que couber aos convênios, acordos, ajustes e outros congêneres celebrados por órgãos da administração” (art. 116 da Lei 8666/93).

Contratos administrativos

Conceito:

Contrato administrativo é o acordo de vontades firmado entre entes da Administração pública e pessoa privada, sob o regime de direito público, em decorrência de lei, de cláusulas contratuais ou da natureza indisponível do seu objeto. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o vínculo também poderia ser entre entes da administração, sem que os particulares estivessem presentes.

Acordo de vontades entre a Administração pública e pessoa privada.

Regime jurídico de direito público: É o conjunto de direitos (prerrogativas) e deveres (limitação) que o ordenamento jurídico confere ao Poder Público e que não se estende aos particulares, por força dos interesses que ela representa quando atua.

Este regime jurídico abarca o princípio da supremacia do interesse público e principio da indisponibilidade do interesse público.

Em decorrência de lei: A lei conferirá o regime de direito público ao contrato.

Em decorrência de cláusulas contratuais ou da natureza indisponível do seu objeto: Se a lei silenciar quanto ao regime jurídico do contrato, este poderá ser estabelecido pelas clausulas exorbitantes ou pela natureza indisponível do seu objeto. Ex: Os contratos que envolvam serviço público (dever do Estado) devem se submeter ao regime jurídico de direito público.

2. Regime jurídico:

Todo contrato é firmado pela vontade das partes, assim se de um lado há prerrogativas à Administração, também devem existir vantagens ao contratado.

Prerrogativas: O Poder Público tem uma série de vantagens que o coloca num grau de superioridade em relação aos particulares. O nome que se dá a esse conjunto de vantagens é "cláusulas exorbitantes", pois exorbitam o padrão dos contratos particulares, conferindo vantagens à Administração.

A Administração elabora unilateralmente os contratos administrativos, tendo o particular que aderir ao mesmo.

A Administração pode sozinha invocar a exceção do contrato não cumprido, caso o particular não cumpra com as suas obrigações.

Se a Administração for inadimplente o contratado não pode alegar exceção do contrato não cumprido, isto é, tem que continuar a cumprir o contrato. Entretanto, passados 90 dias da inadimplência da Administração o contratado pode parar de cumpri-lo.

A Administração pode modificar unilateralmente as cláusulas do contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado (art. 58, I da Lei 8666/93).

É relevante lembrar que o contratado tem direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. “Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual” (art. 58, §2º da Lei 8666/93).

Possibilidade rescisão unilateral do contrato em casos de inadimplência do contratado ou em casos de inconveniência ou inoportunidade (razões de interesse público) para a manutenção do ajuste (art. 58, II da Lei 8666/93).

A Administração tem amplo controle da execução do contrato, podendo até mesmo fiscalizá-lo (art. 58, III da Lei 8666/93).

A Administração pode aplicar sanções administrativas, previstas em lei e no contrato, ao contratado em vista do descumprimento de suas obrigações. (art. 58, IV da Lei 8666/93).

A Administração pode nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo (art. 58, V da Lei 8666/93).

A Administração pode exigir do contratado, nos termos da lei, garantia nos contratos de obras, serviços e compras (art. 56, §1º da Lei 8666/93).

Vantagens ao contratado:

Cláusula “rebus sic stantibus” (convenção não permanece em vigor se as coisas não permanecerem): Tem por objetivo a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. Assim, qualquer ato da Administração ou circunstância que exonere o contrato, dá direito ao contratado de revisão dos valores do contrato (alteração do contrato frente ao desequilíbrio). –A revisão dos valores não se confunde com reajuste de valores que é a alteração dos valores contratuais em razão da inflação (limite de um ano).

Segundo a teoria da imprevisão é possível a modificação das cláusulas inicialmente pactuadas em vista de fatos supervenientes e imprevisíveis capazes de impedir ou dificultar o cumprimento do ajuste nos termos inicialmente fixados. – Esta teoria só se aplica diante da álea extraordinária (riscos, prejuízos anormais ocorridos na execução do contrato). Ex: força maior, caso fortuito, fato do príncipe e fato da administração. – Hely Lopes Meirelles traz ainda as interferências imprevistas (ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do contrato, mas que surgem na sua execução de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos).

Competência para legislar sobre contrato administrativo:

Cabe à União legislar sobre normas gerais de contratos e a cada ente da federação legislar sobre normas específicas. Assim, a competência é concorrente, isto é, todos podem legislar sobre licitação.

A Constituição Federal ao mesmo tempo em que trouxe à União o direito de legislar sobre normas gerais, impôs um limite, isto é, a proibição de violar a autonomia dos demais entes da federação. Cada ente irá tratar da sua realidade de acordo com as suas especificidades.

“Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III” (art. 22, XXVII da CF).

Normas aplicáveis aos contratos administrativos:

Os contratos administrativos regem-se pela Lei 8666/93, pelas clausulas dos contratos, pelos preceitos de direito público e subsidiariamente pela teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

“Os contratos administrativos de que trata esta lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado” (art. 54 da Lei 8666/93).

É relevante destacar que a lei 8666/93 não cuida apenas dos contratos administrativos, mas também dos contratos da Administração regidos pelo direito privado. - Aplica-se o disposto nos arts. 55 (clausulas necessárias a qualquer contrato) e 58 a 61 (prerrogativas de direito Público) desta lei e demais normas gerais, no que couber: I - Aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado (art. 62, §3º da Lei 8666/93).

Alguns autores afirmam que não existem contratos da Administração e sim duas espécies de contratos administrativos, em razão de o artigo 62 mandar aplica o 58 no que couber. Haveria então os contratos administrativos propriamente ditos, àqueles que nascem do direito administrativo e são por eles disciplinados; E contratos administrativos de figuração privada, àqueles regidos pelo direito privado, mas quando realizados pela Administração se tornariam contratos administrativos. – Há ainda autores que chamam estes últimos contratos de semipúblicos.

Ainda há quem afirme que teríamos os contratos administrativos propriamente ditos (nasce e permanece no direito público); contratos administrativos de figuração privada (nasce no direito privado, mas se transforma em direito público quando a Administração contrata) e contratos da Administração predominantemente regidos pelo direito privado (nasce e permanece no direito privado. Ex: Sociedades de economia mista e Empresas Públicas).

Formalização dos contratos administrativos

Formalização dos contratos administrativos:

Regra: Em regra os contratos administrativos devem ser formados por meio de um termo (Termo administrativo ou Termo de contrato).

Exceções ao termo:

Contratos que envolvem direito reais sobre imóveis tem que formalizam-se por escritura pública e não por termo.

“Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se copia no processo que lhe deu origem” (art. 60 da Lei 8666/93).

Contratos com valor inferior ao limite exigido para tomada de preços podem ser formalizados por termo ou papéis mais simplificados.

“O instrumento do contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidade, cujos preços estejam compreendidos nos limites destas 2 modalidades de licitação e facultativo nos demais em que a Administração puder substitui-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou de ordem de execução de serviço” (art. 62 da Lei 8666/93).

Compras de qualquer valor em que exista entrega imediata e integral dos bens adquiridos e de que não resulte obrigação futura também pode ser formalizada por termo ou papéis simplificados.

“É dispensável o termo de contrato e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuros, inclusive assistência técnica” (art. 62, §4º da lei 8666/93).

Pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento (primeiro recebe o dinheiro e depois presta contas) são formalizadas por contrato verbal.

“É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% do limite estabelecido no art. 23, inciso II, aliena a desta lei, feitas em regime de adiantamento” (art. 60, parágrafo único da lei 8666/93).

Publicação resumida do contrato:

“A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na Imprensa Oficial, que é condição indispensável para sua eficácia será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte de sua assinatura para ocorrer no prazo de 20 dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no artigo 26 desta lei” (art. 61, parágrafo único da Lei 8666/93). Princípio da publicidade presente.

Cláusulas necessárias aos contratos

Conceito:

Cláusulas necessárias são aquelas indispensáveis a qualquer contrato, sob pena de invalidade. Contrapõem-se às facultativas ou dispensáveis, aquelas cuja presença é definida ao critério das partes contratantes, não implicando a sua ausência em invalidade do ajuste.

Cláusulas necessárias em todo contrato:

O objeto e seus elementos característicos (art. 55, I da Lei 8666/93).

O regime de execução ou a forma de fornecimento (art. 55, II da Lei 8666/93).

O preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento (art. 55, III da Lei 8666/93).

Os prazos de início de etapa de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso (art. 55, IV da Lei 8666/93): “É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado” (art. 57, §3º da Lei 8666/93).

O crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica (art. 55, V da Lei 8666/93).

As garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas (art. 55, VI da Lei 8666/93).

Os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores da multa (art. 55, VII da Lei 8666/93).

Os casos de rescisão (art. 55, VIII da Lei 8666/93).

O reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no artigo 77 desta lei (art. 55, IX da Lei 8666/93).

As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso (art. 55, X da Lei 8666/93).

A vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor (art. 55, XI da Lei 8666/93):

O contrato administrativo deve respeitar aquilo que foi estabelecido na licitação, sob pena de nulidade (principio da vinculação ao instrumento convocatório): O instrumento convocatório fixa as cláusulas do futuro contrato. A minuta do contrato deve ser um anexo obrigatório do instrumento convocatório (art. 40, §2º da Lei 8666/93).

“Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para a execução, expressas em clausulas que definam direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam” (art. 54, §1º da Lei 8666/93).

Nas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade também há um procedimento que antecede ao contrato. Assim, o contrato sempre tem que respeitar o procedimento que o antecedeu, tenha havido ou não licitação. - “Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta” (art. 54, §2º da Lei 8666/93).

Há autores que sustentam que o contrato administrativo é um contrato de adesão, pois as partes aderem ao contrato que está vinculado ao procedimento.

A legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos (art. 55, XII da Lei 8666/93).

A obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII da Lei 8666/93).

Cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no art. 32, §6º desta lei (art. 55, §2º da Lei 8666/93).

Embora o artigo 55 da Lei 8666/93 afirme que são clausulas necessárias, na verdade há três espécies de cláusulas neste artigo: As cláusulas necessárias em todo contrato (Ex: As que estabeleçam o objeto e suas características); As cláusulas necessárias em algumas espécies de contratos (Ex: As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão são necessárias em contratos internacionais e contratos que envolvam moeda estrangeira); E as cláusulas facultativas (Ex: as garantias oferecidas para assegurar a plena execução).

Garantias contratuais

Garantias contratuais:

A lei permite que a Administração exija garantias do contratado que vai executar o contrato. “A critério da autoridade competente, em cada caso e, desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras” (art. 56 da Lei 8666/93).

A garantia só pode ser exigida se estiver presente no instrumento convocatório. Garantia não existente no instrumento é inexistente.

A exigência de garantia é discricionária. Assim, cabe a Administração verificar se é conveniente e oportuno exigi-la, tendo em vista que como ela causa uma oneração ao contratado ele provavelmente irá embuti-la no preço.

Se o contratado executar bem o contrato, ao final poderá levanta-las, mas se excetuar mal perderá as garantias. Pode perder total ou parcialmente, conforme a proporção de sua inadimplência. (artigo 56, §4º da lei 8666/93).

Modalidades de garantia:

É direito do contratado escolher a modalidade de garantia.

Caução em dinheiro ou em títulos da divida pública (art. 56, §1º, I da Lei 8666/93).

Seguro-garantia (performance bond). Trata-se de um contrato de seguro celebrado com a Seguradora para assegurar a boa execução do contrato (art. 56, §1º, II da Lei 8666/93).

Fiança bancária. Trata-se de contrato com o Banco, para que este seja seu fiador na execução (art. 56, §1º, III da Lei 8666/93).

Limites à garantia:

“A garantia não poderá ultrapassar a 5% do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no §3º deste artigo” (art. 56, §2º da Lei 8666/93).

“Para obras, serviços e fornecimento de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite da garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até 10% do valor do contrato” (art. 56, §3º da Lei 8666/93).

Duração dos contratos

Prazo:

“É vedado o contrato por prazo de vigência indeterminado” (art. 57, §3º da Lei 8666/93).

Regra: “A duração dos contratos regidos por esta lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto...” (art. 57 da Lei 8666/93). Assim, a duração dos contratos administrativos tem que estar adequada à vigência dos créditos orçamentários, ou seja, não pode ultrapassar o prazo de um ano, exatamente aquele de duração dos créditos integrantes do orçamento.

Exceções: Em determinados casos a durações dos contratos pode ultrapassar a vigência do seu respectivo crédito orçamentário

Projetos cujos produtos estejam contemplados no plano plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório (art. 57, I da Lei 8666/93).

Prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a 60 meses (art. 57, II da Lei 8666/93).

“Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II (60 meses) poderá ser prorrogado por até 12 meses” (art. 57, §4º da Lei 8666/93). Assim, o limite máximo é de 6 anos.

Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses (4 anos) após o início da vigência do contrato (art. 57, IV da Lei 8666/93).

Prorrogação do contrato administrativo:

Prorrogação é o aumento de sua vigência além do prazo ajustado inicialmente. Tendo em vista que o contrato deve estar em vigência para ser prorrogado, podemos concluir que não se pode estender o prazo de um contrato findo.

Prorrogação não se confunde com renovação do contrato, que é a celebração de um novo contrato entre as partes, com o mesmo objeto, podendo ou não haver alteração total ou parcial das cláusulas contratuais. A renovação só poderá ocorrer com a realização de nova licitação, salvo nos caos de inexigibilidade e dispensa de licitação.

Motivos para que haja prorrogação (rol taxativo): “Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção do equilíbrio econômico financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo” (art. 57, §1º da Lei 8666/93):

Alteração do projeto ou especificações, pela Administração (art. 57, §1º, I da Lei 8666/93).

Superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato (art. 57, §1º, II da Lei 8666/93).

Interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração (art. 57, §1º, III da Lei 8666/93).

Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta lei (art. 57, §1º, IV da Lei 8666/93).

Impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo a sua ocorrência (art. 57, §1º, V da Lei 8666/93).

Omissão ou atraso de providências a cargo da administração, inclusive quanto aos pagamentos previsto, de que resulte diretamente impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis (art. 57, §1º, VI da Lei 8666/93).

Alteração dos contratos

Hipóteses de alteração:

Os contratos administrativos podem ser alterados por decisão unilateral da Administração ou por acordo entre as partes.

Tendo em vista que as hipóteses de alteração são taxativas, qualquer alteração fora dessas hipóteses será nula. Estas alterações devem vir acompanhadas das razões e fundamentos que lhe deram origem (art. 65 da Lei 8666/93).

Hipóteses de alteração unilateral pela Administração (rol taxativo):

Quando houver modificações do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (art. 65, I, “a” da Lei 8666/93): Esta hipótese não pode ser confundida com alteração do objeto, pois seria uma fraude à licitação.

Quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto, nos limites permitidos pela lei (art. 65, I, “b” da Lei 8666/93).

“O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato e, no caso particular de reforma de prédios ou de equipamentos, até o limite de 50% para os seus acréscimos” (art. 65, §1º da Lei 8666/93).

A elevação das quantidades além desses limites representa fraude à licitação, não sendo admitida nem mesmo com a concordância do contratado. Entretanto, as supressões resultantes de acordo celebrado podem ser estabelecidas (art. 65, §2º da Lei 8666/93).

“O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I – modifica-los unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado” (art. 58, I da Lei 8666/93). “Em havendo alteração unilateral do contrato que aumento os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial” (art. 65, §6º da Lei 8666/93). Teoria da Imprevisão também esta presente nas alterações unilaterais.

Hipóteses de alteração por acordo das partes (rol taxativo):

Quando conveniente a substituição da garantia da execução (art. 65, II, “a” da Lei 8666/93).

Quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários (art. 65, II, “b” da Lei 8666/93).

Quando necessária modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço (art. 65, II, “c” da Lei 8666/93). Ex: Resolvem mudar a data de pagamento, pois cai no feriado.

Para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, numa hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual (art. 65, II, “d” da Lei 8666/93).

A Teoria da Imprevisão autoriza a modificação das cláusulas inicialmente pactuadas em vista de fatos supervenientes e imprevisíveis capazes de impedir ou dificultar o cumprimento do ajuste nos termos inicialmente fixados. Tem por objetivo a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. – Esta teoria só se aplica diante da álea extraordinária (riscos, prejuízos anormais ocorridos na execução do contrato). Ex: Força maior, Caso fortuito, Fato do príncipe e Fato da Administração.

Extinção do contrato administrativo

Formas de extinção:

Normais: Aquelas que ocorrem dentro do que juridicamente pretendiam os contratantes no momento da celebração do contrato.

Anormais: Aquelas que ocorrem fora do pretendido pelas partes no momento da celebração do contrato. Alguma situação não desejada pelas partes leva a extinção.

Extinções normais:

Nos contratos cujo prazo dimensiona o objeto: A extinção se da pela ocorrência do termo final e mais o pagamento dos valores devidos. Ex: 100 kg arroz por mês durante um ano.

Nos contratos cujo prazo não dimensiona o seu objeto: A extinção se dá com a conclusão do objeto pelo contratado, ou seja, com o recebimento definitivo do objeto e mais o pagamento dos valores devido.

Recebimento provisório: A Administração recebe provisoriamente e examina se o objeto esta de acordo com o contrato. Se estiver faz o recebimento definitivo, mas se não estiver devolve ao contratado para que corrija o vício. Se não puder corrigir resolve-se pela rescisão por inadimplência (art. 73 da Lei 8666/93).

Dispensa do recebimento provisório: Nestas hipóteses o recebimento será feito mediante recibo (art. 74, parágrafo único da Lei 8666/93).

Gêneros perecíveis e alimentação preparada (art. 74, I da Lei 8666/93).

Serviços profissionais (art. 74, II da Lei 8666/93).

Obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea a, desta lei, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos a verificação de funcionamento e produtividade” (art. 74, III da Lei 8666/93).

Extinções anormais:

Anulação: É a extinção do contrato em decorrência da invalidade. Pode ser feita por via administrativa (de oficio ou por provocação de terceiro) ou judicial (por provocação). Sempre exigirá contraditório, ampla defesa e motivação.

A anulação produz efeitos retroativos - “A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos” (art. 59 da Lei 8666/93).

A Administração tem o dever de indenizar o contratado pelo que foi executado até a declaração de nulidade, se este não deu causa a anulação. Entretanto, se o contratado deu causa a anulação não terá direito à indenização.

“A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contando que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa” (art. 59, parágrafo único da Lei 8666/93).

Rescisão: A rescisão pode ocorrer por mútuo consentimento, por inadimplência da Administração ou do contratado; por razões de interesse público ou por acontecimento que de pleno direito leve a sua extinção. – O artigo 78 da Lei 8666/93 traz os motivos para rescisão do contrato.

Rescisão amigável ou por mútuo consentimento (art. 79, II da Lei 8666/93): É aquela que se dá por mútuo consentimento das partes. Deve ser realizada com as mesmas formalidades exigidas à celebração do contrato

Rescisão de pleno direito: É aquela que se dá por fato que propicia o imediato rompimento do vinculo, independentemente de qualquer formalidade. Ex: Morte do contratado; falência.

O artigo 79 da Lei 8666/93 não prevê a rescisão de pleno direito, pois a considera dentro da rescisão administrativa.

Rescisão judicial (art. 79, III da Lei 8666/93): É aquela que se dá por decisão do Poder Judiciário em face da inadimplência da Administração. O contratado poderá cumular o pedido de rescisão mais perdas e danos.

O fato da Administração (ato de Autoridade Pública diretamente relacionado com o contrato que retarda ou inibe definitivamente a sua execução) pode levar à rescisão judicial.

Rescisão administrativa (art. 79, I da Lei 8666/93): É aquela que se dá por ato administrativo unilateral da Administração em face da inadimplência do contratado ou de razões de interesse público. – Exige-se contraditório, ampla defesa e motivação nas duas espécies de rescisão administrativa.

Por interesse público: A rescisão decorre do fato de não ser mais conveniente e oportuno aos interesses públicos à manutenção do contrato. - A Administração tem que indenizar o contratado pelos danos que ele sofreu e os lucros cessantes.

Por inadimplência do contratado: A rescisão decorre da inadimplência do contratado, que pode ser por culpa (em sentido amplo) ou sem culpa.

- Por inadimplência culposa do contratado: Cabe perdas e danos, e ainda sanções administrativas (art. 87 da Lei 8666/93).

- Por inadimplência sem culpa do contratado: A Administração se limitar a rescindir, não havendo assim perdas e danos e nem sanção.

“Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a devolução do pagamento; pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão, pagamento do custo da desmobilização” (art. 79, §2º da Lei 8666/93).

Situações que podem gerar inadimplência sem culpa: Força maior (situação criada pelo homem que impede ou dificulta a execução do contrato); Caso fortuito (eventos da natureza que impedem ou dificultam a execução do contrato); Fato do príncipe (ato de autoridade pública geral que impede ou dificulta a execução do contrato. Ex: Aumento da taxa de importação daquele produto).