Licitação

Noções Gerais:

Tendo em vista que o administrador quando atua está representando os interesses da coletividade e não os seus próprios interesses, podemos afirmar que o Poder Público não tem a mesma liberdade que um particular (princípio da indisponibilidade do interesse público).

Assim, o administrador é obrigado a tratar os interessados em contratar com o Poder Público de forma isonômica e deve encontrar a melhor alternativa comprovada (principio da probidade administrativa). Para assegurar estes dois valores há o instituto da licitação.

Antes da Constituição Federal de 1988 havia dúvida se a licitação era instituto do direito administrativo ou do direito financeiro. Após, é correto afirmar que é instituto de direito administrativo.

Natureza jurídica:

Antigamente sustentavam que a licitação era um ato administrativo, mais especificamente um ato-condição (aqueles que dão condição de no futuro ser celebrada uma situação concreta). Assim entendiam, pois quem vencia a licitação não estava na mesma situação dos que queriam contratar com a Administração e nem das pessoas que já tinham um contrato.

Hoje, a licitação é um procedimento administrativo formal pelo qual o Poder Público, por meio de critérios isonômicos públicos pré-estabelecidos (edital) busca selecionar a alternativa mais vantajosa para a celebração de um ato jurídico. A licitação é constituída por diversas fases em uma ordem cronológica.

A licitação não tem natureza contratual, pois ao término da licitação o vencedor não está contratado e não tem direito adquirido ao contrato, tendo apenas uma mera expectativa de direitos.

Fundamentos constitucionais:

A Administração direta e indireta está obrigada a licitar, salvo em algumas hipóteses legais.

“A Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também ao seguinte: Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantir do cumprimento das obrigações” (art. 37, XXI da CF).

O estatuto jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias disporá sobre licitação. “A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, dispondo sobre: licitação em contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública” (art. 173, §1º, III da CF).

A descentralização do serviço público para particulares, por meio de concessão e permissão, depende de licitação.

“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sobe regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (art. 175 da CF).

Competência para legislar sobre licitação:

Compete privativamente a União legislar sobre normas gerais de licitação e a cada ente da federação legislar sobre normas específicas. Assim, a competência é concorrente, isto é, todos podem legislar sobre licitação.

“Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III” (art. 22, XXVII da CF).

A Constituição Federal ao mesmo tempo que trouxe à União o direito de legislar sobre normas gerais, impôs um limite, isto é, a proibição de violar a autonomia dos demais entes da federação. Cada ente irá tratar da sua realidade de acordo com as suas especificidades.

É importante saber o conceito de norma geral para identificar o campo legislativo da União e dos demais entes. Em princípio toda norma jurídica é geral, mas a Constituição Federal quis atribuir à União o poder de editar normas mais gerais que a generalidade comum das normas. Assim, a doutrina afirma que as normas gerais estão relacionadas com grandes princípios e diretrizes.

Legislação infraconstitucional em matéria de licitação:

Decreto-lei 200/67: Foi o primeiro diploma que sistematizou a licitação. Ficou conhecido como “A reforma administrativa geral”. Em um dos capítulos tratava da licitação. - O decreto-lei continua em vigor até hoje, mas na parte de licitação foi revogado pelo decreto-lei 2300/86.

Decreto-lei 2300/86: Se autoproclamava como “Estatuto geral das licitações dos contratos administrativos”. Este decreto-lei sofreu varias alterações, mas foi recepcionado pela CF/88, até finalmente ser revogado pela lei 8666/93.

Lei 8666/93 Lei das Licitações: sofreu algumas alterações, mas regula as licitações até hoje. Não é uma lei muito sistemática, mas é bem rigorosa.

Campo de aplicação da lei 8666/93:

“Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (art. 1º da lei 8666/93).

1^aPosição: A lei se aplica a todos os entes federativos, visto que só traz normas gerais.

2^aPosição dominante na doutrina (Celso Antonio Bandeira de Mello): A lei 8666/93 tem normas gerais e específicas. As gerais se aplicam a todos os entes da federação, já as específicas se aplicam somente à União, visto que não pode a União legislar sobre normas especificas dos Estados, Municípios e Distrito Federal.

Muitos autores adeptos da 2^a posição tentaram separar o que era norma geral e o que era norma específica, mas acabaram confundindo-se com o que vem a ser um artigo e o que vem a ser uma norma.

Princípios Gerais da Licitação

Princípios:

São regras que servem de interpretação das demais normas jurídicas, apontando os caminhos que devem ser seguidos pelos aplicadores da lei. Os princípios procuram eliminar lacunas, oferecendo coerência e harmonia para o ordenamento jurídico.

“A licitação destina-se a garantir a observância do principio constitucional da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe sejam correlatos” (art. 3º da Lei 8666/93). – O rol do artigo 3º da lei 8666/93 é exemplificativo, abrangendo assim outros correlatos (princípios implícitos).

Os princípios da Administração foram previstos no artigo 3º, com exceção do princípio da eficiência, pois este foi incluído na Constituição Federal com a EC 19/98 e a lei de licitações é de 1993. Não vamos tratar dos princípios da Administração, pois estes já foram estudados em tópico próprio.

Princípio da probidade (honestidade):

O administrador tem que agir com honestidade na licitação, isto é, tem que escolher sempre a proposta mais vantajosa para o interesse público.

Princípio da vinculação ao instrumento convocatório:

O instrumento convocatório é o ato que chama os interessados a participar da licitação. Em regra é um edital e ele vai fixar as regras necessárias para o processamento da licitação.

As regras de um instrumento convocatório devem ser obedecidas por todos e o seu desrespeito implica em nulidade. – “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada” (art. 41 da lei 8666/93).

Princípio do julgamento objetivo:

Não podem ser adotados critérios subjetivos ou discricionários (aquele que varia de pessoa para pessoa) para o julgamento do procedimento licitatório. Devem ser adotados critérios objetivos.

“O julgamento das propostas será objetivo, devendo a comissão de licitação ou o responsável pelo convite realiza-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle” (art. 45 da lei 8666/93).

“Para efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: I- A de menor preço, quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar menor preço; II- a de melhor técnica; III –a de técnica e preço; IV- a de maior lance ou oferta-nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso” (art. 45, §1º da lei 8666/93).

Princípio do procedimento formal:

Os atos de um procedimento licitatório devem ser praticados de acordo com as formalidades previstas em lei.

Princípio da adjudicação compulsória:

Se houver adjudicação deverá ocorrer em favor do vencedor. Se o Poder Público pretende contratar, só poderá fazê-lo com o licitante vencedor que tem direito adquirido, não podendo ser preterido por terceiros.- Nada impede que as licitações não cheguem até o final.

“A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade” (art. 50 da Lei 8666/93).

Princípio do sigilo das propostas:

As propostas apresentadas em uma licitação devem ser sigilosas, isto é, apresentadas em envelope lacrado. Não podem ter seu conteúdo revelado antes do momento certo, sobe pena de crime de devassar sigilo das propostas.

No pregão as propostas podem ou não ser apresentadas em aberto, sendo assim uma exceção.

Princípio da competição ou da competitividade:

É inadmissível a fixação de cláusulas ou regras que eliminem, frustrem ou reduzam o campo natural de competição em uma licitação.

Princípio da ampla fiscalização:

Os atos da licitação podem ser amplamente fiscalizados pelos licitantes, órgãos públicos, Tribunal de Contas, Ministério Público e cidadão comum. - Qualquer regra que venha a impedir a ampla fiscalização da licitação será inválida.

Dever de licitar

Dimensões do dever de licitar:

- Subjetiva: Quem deve licitar

- Objetiva: O que deve ser licitado; quais atos jurídicos.

- Exceções ao dever de licitar.

Dimensão subjetiva do dever de licitar

Quem deve licitar:

O artigo 37, XXI da Constituição Federal determina que a Administração direta e indireta tem o dever de licitar e o artigo 1º, parágrafo único da lei 8666/93 detalha as pessoas que têm esse dever, indo além da Constituição Federal.

“A Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também ao seguinte: Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com clausulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantir do cumprimento das obrigações” (art. 37, XXI da CF).

“Subordinam-se ao regime desta lei além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e Municípios” (art. 1º, parágrafo único da Lei 8666/93).

Órgãos da Administração direta: São os órgãos vinculados a estrutura do Poder Executivo. Ex: Presidência, Ministérios e etc.- Segundo a doutrina, para os fins desta lei, também estão abrangidos os órgãos administrativos do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas.

“As obras, serviços, compras e alienações realizados pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas, regem-se pelas normas desta lei, no que couber, nas três esferas administrativas” (art. 117 da Lei 8666/93).

Fundos especiais: São órgãos que recebem verbas públicas para determinado fim. Também são órgãos administrativos, portanto englobados na primeira hipótese.

Autarquias: São pessoas jurídicas de direito público criadas para a prestação de um serviço público contando com um capital exclusivamente público. São dotadas de capacidade exclusivamente administrativa, ou seja, não têm capacidade política (não podem fazer leis).

Fundações Públicas: São pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado criadas somente para a prestação de serviço público, contando com um capital inteiramente público e patrimônio próprio personalizado. Não têm capacidade política.

Empresas Públicas: São pessoas jurídicas de direito privado criadas para a prestação de serviço público ou para a exploração de atividade econômica contando com um capital exclusivamente público e constituídas sob qualquer modalidade empresarial. Não têm capacidade política.

Sociedades de economia mista: São pessoas jurídicas de direito privado criadas para a prestação de serviço público ou para a exploração de atividade econômica contando com um capital misto (público e privado) e constituídas sob a modalidade de sociedade anônima. Não têm capacidade política.

Entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios: Estas entidades não integram a Administração Indireta, são pessoas jurídicas de direito privado que atuam paralelamente ao Estado. Ex: SESI, SENAI, BANESER (subsidiária do Banespa). – São fiscalizadas pelo Tribunal de Contas.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista que exploram atividade econômica e suas subsidiárias se sujeitarão às regras específicas sobre licitação, previstas no Estatuto Jurídico criado por lei (art. 173, §1º, III da CF). O dever de licitar deve ser atenuado para que não fiquem em situação de desvantagem em relação às empresas privadas. Assim, os contratos relacionados com o objetivo econômico para o qual foram criadas não precisam ser licitados, mas os demais devem ser licitados. – O Estatuto jurídico ainda não veio.

Dimensão objetiva do dever de licitar

O que deve ser licitado:

Devem ser licitadas, salvo os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros.

“Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com clausulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantir do cumprimento das obrigações” (art. 37, XXI da CF).

“As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei” (art. 2º da Lei 8666/93).- “Para os fins desta lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de um vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual fora denominação utilizada” (art. 2º, parágrafo único da Lei 8666/93).

Assim, os contratos (acordo de vontades que gera obrigações às partes), independentemente do regime jurídico, e as permissões devem ser licitados. – Para a doutrina clássica os contratos não se confundem com convênios, pois enquanto nos contratos há um acordo de vontades com interesses divergentes, nos convênio há um acordo de vontades entre pessoas da mesma esfera de governo com interesses convergentes. Afirmam ainda que os convênios não precisam ser licitados em razão da sua natureza.

Exceções ao dever de licitar:

Hipóteses de inexigibilidade de licitação: Situações em que é inviável (impossível) a competição em torno do objeto pretendido pela Administração. Ex: Espada com que D. Pedro Proclamou a independência

Hipóteses de dispensa de licitação: Situações em que é viável a competição em torno do objeto pretendido pela Administração, mas a lei faculta a contratação direta. Assim, cabe a Administração decidir se ocorrerá a licitação ou se fará a contratação diretamente. Ex: contrato em o valor seja inferior a X.

2.1. Hipóteses exemplificativas de inexigibilidade de licitação (art. 25 da Lei 8666/93):

Quando uma única pessoa puder fornecer o bem ou serviço: Fornecedor exclusivo. A exclusividade é identificada pelas condições do objeto e não pela marca. Entretanto, nada impede que o objeto que a Administração precise só exista de uma determinada marca.

“É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I- Para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal ou ainda pelas entidades equivalentes” (art. 25, I da Lei 8666/93)

Quando o objeto é singular (incomparável): O Objeto é singular quando é único; quando embora não seja único seja singularizado por um fator externo (Ex: Espada); Quando embora não seja único, seja singularizado em razão da sua natureza íntima (Ex: obra artística ou serviço artístico).

Contratação de serviço artístico: “É inexigível a licitação quando houver, inviabilidade de competição, em especial: III - Para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”.

O artista deve ser consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Contratação de notório especialista para exercício de atividade singular: “É inexigível a licitação quando houver, inviabilidade de competição, em especial: II - Para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação” (art. 25, II da Lei 8666/93).

Além de ser necessário que a pessoa seja um notório especialista, o serviço tem que ser singular.

O artigo 13 da lei 8666/92 trouxe os serviços em que se exige um notório especialista. “Para efeitos desta lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - Estudos técnicos, planejamento e projetos básicos ou executivos; II - Pareceres, perícias e avaliações em geral; III - Assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV – Fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V- Patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI – Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII – Restauração de obras de arte e bens de valor histórico” (art. 13, I, II, III, IV, V, VI e VII da Lei 8666/93).

Ainda que se trate dos serviços acima, o notório especialista só deve ser contratado diretamente se o serviço requerer esse grau de especialização.

Os serviços de publicidade e divulgação não podem ser contratados diretamente, isto é, devem se submeter à licitação. É claro que não podemos nos esquecer de que se for comprovada a inviabilidade de competição a licitação será inexigível.

“Considera-se notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato” (art. 25, §1º da lei 8666/93).

Quando a uniformidade do objeto não permitir um critério objetivo para o julgamento da disputa. Ex: Várias pessoas fornecem a mesma coisa nas mesmas condições, de tal modo que haveria empate na licitação.

Quando a finalidade pública da contratação não puder ser alcançada pela licitação: Casos em que a competição torna inviável a licitação, pois não encontrará a melhor proposta ou porque o contrato não será cumprido. Ex: Administração quer vender cestas básicas abaixo do valor para todos desempregados.

“O processo de dispensa, inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I- caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; razão da escolha do fornecedor ou executante; justificativa do preço; documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados” (art. 26, parágrafo único da Lei 8666/93).

2.2. Hipóteses exemplificativas de dispensa de licitação:

O artigo 17 da lei 8666/93 trata de dispensa de licitação para alienação de bem público e o artigo 24 trata de todos os outros casos de dispensa.

Dispensa de licitação para alienação de bens públicos imóveis: Em regra a alienação de bem público imóvel depende de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais e para todos, inclusive as entidades paraestatais, depende de avaliação prévia e de licitação na modalidade concorrência (art. 17, I da Lei 8666/93). É dispensável a licitação nos seguintes casos:

Dação em pagamento (art. 17, I, “a” da Lei 8666/93): A entrega do bem para pagamento de dívida deveria ser uma hipótese de inexigibilidade, pois tendo em vista que se destina apenas ao credor, é inviável a competição em torno do bem pretendido.

Doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de Governo (art. 17, I, “b” da Lei 8666/93). - Cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário (art. 17, §1º da Lei 8666/93).

Permuta, por outro imóvel que atende os requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta lei (art. 17, I, “c” da Lei 8666/93).

Venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo (art. 17, I, “e” da Lei 8666/93).

Alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração Pública especificamente criados para esse fim (art. 17, I, “f” da Lei 8666/93).

Investidura (art. 17, I, “d” da Lei 8666/93): Esta palavra possui várias acepções, mas aqui está sendo utilizada com forma especial de alienação de bem público.

Investidura é a alienação aos proprietários lindeiros de área pública remanescente ou resultante de obra pública, que não mais interessa à Administração (inaproveitável isoladamente), por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que não ultrapasse a 50% de R$ 80.000,00 (art. 17, §3º, I da Lei 8666/93).

Investidura é a alienação aos legítimos possuidores diretos ou na falta deles, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão (art. 17, §3º, II da Lei 8666/93). Ex: Poder Público constrói núcleos urbanos em volta das usinas hidrelétricas. Depois de construída a usina pode vender àquelas pessoas, pois não há mais interesse naquela área.

Dispensa de licitação para alienação de bens públicos móveis: Em regra a alienação de bem público móvel depende apenas de avaliação prévia e de licitação, não necessitando assim de autorização legislativa (art. 17, II da Lei 8666/93). – Casos de dispensa de licitação:

Doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após a avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação (art. 17, II, “a” da Lei 8666/93).

Permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública (art. 17, II, “b” da Lei 8666/93).

Venda de ações, que poderão ser negociadas na bolsa, observada a legislação específica (art. 17, II, “c” da Lei 8666/93).

Venda de títulos, na forma da legislação pertinente (art. 17, II, “d” da Lei 8666/93).

Venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades (art. 17, II, “e” da Lei 8666/93).

Venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe (art. 17, II, “f” da Lei 8666/93).

Dispensa de licitação para todos os outros casos (art. 24 Lei 8666/93):

“É dispensável a licitação: I- Para obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite previsto na alínea a do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente” (art. 24, I da Lei 8666/93).

Tendo em vista que os limites para obras e serviços de engenharia são, na modalidade convite até 150.000,00; tomada de preço até 1.500.000,00 e concorrência acima de 1.500.000,00 podemos concluir que será dispensável a licitação para obras e serviços de engenharia com valor de até10% de 150.000,00 (art.23, I da Lei 8666/93).

“É dispensável a licitação: II- Para outros serviços e compras de valor até 10% do limite previsto na alínea a do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos na lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez” (art. 24, II da Lei 8666/93).

Tendo em vista que os limites para compras e serviços não referidos no inciso anterior são, na modalidade convite até 80.000,00; tomada de preço até 650.000,00 e concorrência acima de 650.000,00 podemos concluir que será dispensável a licitação para compras e serviços não referidos no inciso anterior com valor de até 10% de 80.000,00 (art.23, II da Lei 8666/93).

Em caso de guerra ou de grave perturbação a ordem: O objeto deve estar relacionado com o motivo da dispensa. Ex: comprar armas. (art. 24, III da Lei 8666/93).

Em caso de emergência ou de calamidade pública: “Nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento de situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídos no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos”.

A situação emergencial que justifica a contratação direta é aquela imprevisível. É dispensável a licitação, pois o tempo exigido para sua configuração seria prejudicial às pessoas e objetos.

O contrato realizado sob estas condições não pode ser superior a 180 dias. Se o prazo não for suficiente não pode prorrogar, mas pode fazer outro contrato.

“É dispensável a licitação: XVI- Para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração e de edições técnicas oficias, bem como para a prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico” (art. 24, XVI da Lei 8666/93).

“É dispensável a licitação: XX - Na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado” (art. 24, XX da Lei 8666/93).

“É dispensável a licitação: XIII - Na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos” (art. 24, XIII da Lei 8666/93).

“É dispensável a licitação: X - Para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia” (art. 24, X da Lei 8666/93)

“É dispensável a licitação: XI – Na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço devidamente corrigido” (art. 24, XI da Lei 8666/93).

“É dispensável a licitação: XII- Nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia (art. 24, XII da Lei 8666/93)

É dispensável a licitação: V- Quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas” (art. 24, V da Lei 8666/93) No caso de deserção (caso em que ninguém aparece para a disputa) da licitação, a Administração deve demonstrar que a realização de outra licitação traria prejuízos.

Licitação deserta não se confunde com licitação fracassada, que é aquela em que os licitantes comparecem, mas nenhum reúne condições de sair vencedor da disputa.

Modalidades de licitação

Modalidade de licitação:

São diferentes modos de realizar o procedimento licitatório (art. 22 da Lei 8666/93):

- Concorrência

- Tomada de preços

- Convite

- Concurso

- Leilão

Além dessas modalidades, há ainda o pregão que foi criado por medida provisória e depois convertido em lei, e também a consulta prevista na lei da ANATEL.

Concorrência:

“Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto” (art. 22, §1º da Lei 8666/93).

Concorrência é a modalidade de licitação aberta entre quaisquer interessados que atendam aos requisitos exigidos no instrumento convocatório e se destina a contratos de elevada expressão econômica ou a outros que a lei assim o determinar.

Quem pode participar da concorrência: A concorrência se destina para toda a coletividade (publicidade). Aqueles que já estiverem cadastrados nos registros cadastrais da Administração podem ao invés de juntar toda a documentação, apresentar uma certidão do registro cadastral.

Contratos que devem se submeter à concorrência:

Contratos de elevada expressão econômica: O artigo 23 da lei 8666/93 prescreve faixas de valores e a Administração periodicamente faz a atualização dos mesmos.

“...para obras e serviços de engenharia: concorrência: acima de R$ 1.500.000,00” (art. 23, I, c da lei 8666/93); “para compras e serviços não referidos no inciso anterior: concorrência: acima de R$ 650.000,00” (art. 23, II, “c” da Lei 8666/93).

Contratos que a lei assim determine, independentemente do valor:

Concessões de serviço público (art. 2º, II da Lei 8987/95);

Licitações internacionais, salvo quando a entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores (tomada de preços) ou quando não houver fornecedor do bem ou serviço no país (convite) (art. 23, §3º da Lei 8666/93).

Concessão de direito real de uso (art. 23, §3º da Lei 8666/93).

Compra e venda de bens imóveis, salvo o disposto no artigo 19 da lei 8666/93 (art. 23, §3º da Lei 866/93). “Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I – avaliação dos bens alienáveis; II – comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão” (art. 19 da Lei 8666/93).

Tomada de preços:

“Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a tomadas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior, à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação” (art. 22, §2º da Lei 8666/93).

Tomada de preços é a modalidade de licitação aberta entre pessoas previamente cadastradas no ramo do objeto pretendido pela Administração ou não cadastradas, que no prazo legal demonstrem atender aos requisitos exigidos para o cadastramento e que se destina a contratos de vulto médio.

Quem pode participar da tomada de preços:

Aqueles cadastrados nos registros cadastrais da Administração

Aqueles não cadastrados que demonstrem atender aos requisitos para o cadastramento no prazo de 3 dias anteriores ao recebimento das propostas. – O cadastro tem um prazo de validade, assim findo o prazo deve-se demonstrar novamente os requisitos.

Se a Administração exigir requisitos mais rigorosos para o cadastramento do que aqueles previstos para a tomada de preços e o licitante só atingir os requisitos para a tomada de preços, não poderá ser impedido de participar da licitação, pois caso contrário ofenderia o principio da isonomia. – “Na hipótese do §2 deste artigo, a Administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos, previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital” (art. 22, § 9º da Lei 8666/93).

Limites: O artigo 23 da lei 8666/93 também prescreve as faixas de valores para a tomada de preços e a Administração periodicamente atualiza esses valores.

“...para obras e serviços de engenharia: tomada de preço: até R$ 1.500.000,00” (art. 23, I, b da lei 8666/93); “para compras e serviços não referidos no inciso anterior: tomada de preço: até R$ 650.000,00” (art. 23, II, “b” da Lei 8666/93).

Convite:

“Convite é a modalidade de licitação entre interessados, do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em numero mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas” (art. 22, §3º da Lei 8666/93).

Convite é a modalidade de licitação aberta entre pessoas previamente escolhidas e convidadas, cadastradas ou não, em número mínimo de três e entre os cadastrados no ramo do objeto pretendido pela Administração que demonstrem interesse em participar da competição no prazo legal e se destina a contratos de pequeno valor. (É a mais simples). – Abaixo do convite a Administração esta dispensada de fazer licitação por pequeno valor.

Quem pode participar do convite:

Aqueles convidados (cadastrados ou não) pela Administração através da carta convite (instrumento convocatório) em número mínimo de três.

Os cadastrados não convidados que manifestarem seu interesse participar da competição nas 24 horas anteriores à apresentação das propostas.

A doutrina aponta ainda os não cadastrados não convidados se previamente demonstrem atender aos requisitos exigidos ao cadastramento. Para a doutrina tal possibilidade deve ser permitida no convite, tendo em vista que ela é permitida na concorrência, que é uma modalidade mais rigorosa.

Limites: O artigo 23 da lei 8666/93 também prescreve as faixas de valores para o convite e a Administração periodicamente atualiza esses valores.

“...para obras e serviços de engenharia: convite: até R$ 150.000,00” (art. 23, I, a da lei 8666/93); “para compras e serviços não referidos no inciso anterior: convite: até R$ 80.000,00” (art. 23, II, “a” da Lei 8666/93).

A Administração pode utilizar uma modalidade mais rigorosa quando se está prevista a menos rigorosa, mas nunca o contrário. – “Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência” (art. 23, §4º da Lei 8666/93).

Concurso:

“Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de quarenta e cinco dias” (art. 22, §4º da Lei 8666/93).

Concurso é a modalidade de licitação aberta entre quaisquer interessados e que se destina a escolha de trabalho técnico, artístico ou cientifico mediante atribuição de prêmio ou remuneração ao vencedor. Ex: projeto urbanístico.

“O concurso a que se refere o §4º do art. 22 desta lei deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital” (art. 52 da Lei 8666/93). “O regulamento deverá indicar: I - a qualificação exigida dos participantes; II - as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; III - as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos” (art. 52, §1º, I, II e III da Lei 8666/93). “Em se tratando de projeto o vencedor deverá autorizar a Administração a executa-lo quando julgar conveniente” (art. 52, § 2º da Lei 8666/93).

Leilão:

“Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação” (art. 22, §5º da lei 8666/93).

Leilão é a modalidade de licitação aberta entre quaisquer interessados e que se destina à alienação de bens móveis e em certos casos de bens imóveis. Em regra, a alienação de bens imóveis se dá mediante concorrência, mas em certos casos se fará por leilão, como o dos bens adquiridos em razão de procedimento judicial ou em dação em pagamento.

“Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimento judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliação dos bens alienáveis; II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão” (art. 19, I, II e III da Lei 8666/93).

Pregão:

É a modalidade de licitação aberta entre quaisquer interessados e que se destina a critério da Administração à aquisição de bens ou serviços comuns. - O procedimento do pregão é bem diferente das outras formas de licitação.

“Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usais no mercado” (1º da Lei 10520/02).

Tipos de licitação

Tipos de licitação:

São formas de julgamento de uma licitação.

Regra: Há quatro tipos de licitação obrigatórios:

Menor preço (art. 45, §1º, I da Lei 8666/93).

Melhor técnica: O instrumento convocatório dirá o que é melhor técnica (art. 45, §1º, II da Lei 8666/93).

Técnica e preço: O instrumento convocatório dirá como vão se combinar (art. 45, §1º, III da Lei 8666/93).

Maior lance ou oferta (art. 45, §1º, IV da Lei 8666/93).

A Administração não tem liberdade para escolher o tipo de licitação entre as quatro obrigatórias, portanto, quando a lei for omissa a Administração está obrigada a utilizar o tipo menor preço. Assim, podemos concluir que o tipo menor preço é a regra e as demais exceções.

Exceção:

Concurso: O concurso pode ter outras formas de julgamento que não aquelas quatro.

Legislação especial: A legislação especial pode trazer outras formas de julgamento que não aquelas quatro, como por exemplo no caso das concessões e permissões de serviço público.

“No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I - Menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II - A maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III - Combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV - Melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa de serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI - Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga de concessão com o de melhor técnica; VII - Melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas” (art. 15, I, II, III, IV, V e VI da Lei 8987/95).

Melhor técnica e Técnica e preço:

“Os tipos de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e em particular, para elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no §4 do artigo anterior” (art. 46 da lei 8666/93).

As formas de julgamento “melhor técnica” e “técnica e preço” devem ser utilizadas no caso de serviço predominantemente intelectual (Ex: Engenharia), mas a Administração não esta obrigada a utilizar este tipo de licitação, podendo se valer da regra, que é o menor preço.

Em regra o tipo de licitação “técnica e preço” deve ser utilizada para contratação de bens e serviços de informática, salvo se houver decreto do Poder Executivo, caso em que poderão ser utilizados outros tipos. – “Para contratação de bens e serviços de informática, a Administração observará o disposto no art.3º da lei 824, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu §2 e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação “técnica e preço”, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos caos indicados em decreto do Poder Executivo” (art. 45, §4º da Lei 8666/93).

Maior lance ou oferta:

Pode ser adotado nos casos de alienação de bens e de concessão de direito real de uso (art. 45, §1º, IV da Lei 8666/93). Nas concessões comum de uso e nas permissões de uso também deve ser adotado o tipo de licitação maior lance ou oferta.

Fases do procedimento licitatório

Fases da licitação:

A licitação possui duas grandes fases:

Fase interna: Inicia-se com a decisão de abertura da licitação e reúne todos os atos que obrigatoriamente devem anteceder o momento em que se da publicidade ao instrumento convocatório.

A fase interna envolve atos preparatórios para a fase externa. É realizada uma pesquisa de mercado, avaliação de orçamento, elaboração da minuta do instrumento convocatório (vistado pela assessoria jurídica do órgão).

A lei não prescreve uma seqüência para a fase interna, ficando a cargo de cada Administração.

Para obras e serviços de engenharia é necessário um projeto básico elaborado na fase interna que será aprovado pela autoridade competente, pois farão parte dos anexos do instrumento convocatório (art 7º e segs da Lei 8666/93).

Fase externa: É a fase do procedimento licitatório que tem início com o instrumento convocatório e em que deve ser processada a competição entre os interessados e escolhido o vencedor da disputa. – Há quem denomine de licitação somente a fase externa.

A lei prevê rigidamente os passos do procedimento licitatório, pois haverá competição (art. 43 Lei 8666/93). Há uma regra geral e algumas exceções específicas.

1º Instrumento convocatório: Edital ou carta convite
2º Apresentação das propostas na data marcada
3º Habilitação
4º Classificação
Alguns autores entendem que a seqüência final é adjudicação e homologação e outros que é homologação e adjudicação.

Instrumento convocatório

Instrumento convocatório:

Instrumento convocatório é o ato administrativo que dá publicidade à licitação convocando os interessados para a disputa e fixa as regras indispensáveis para o processamento do procedimento licitatório (É a lei interna da licitação). Pode ser um edital ou carta convite.

Os requisitos necessários ao instrumento convocatório do artigo 40 da lei 8666/93 são aplicados ao edital e no que couber a carta convite.

“O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo de licitação, a menção de que será regida por esta lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes e indicará obrigatoriamente o seguinte: I - Objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; II - Prazo e condições para a assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; III – Sanções para o caso de inadimplemento; IV – Local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; V – Se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; VI – condições para participar na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas; VII – Critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; ...” (art. 40 da Lei 8666/93).

Funções jurídicas que o instrumento convocatório deve atender:

Dar publicidade à licitação: O instrumento convocatório deve chamar os interessados a participar da licitação e o faz através da publicação do edital ou carta convite.

Publicação do edital: Faz-se por meio da imprensa oficial e jornais de grande circulação (art. 21 da Lei 8666/93).

A publicação do edital não precisa ser na íntegra, podendo ser feita por meio de uma síntese, denominada de aviso, com os principais aspectos e o local em que poderá ser obtida na íntegra (art. 21, §1º da Lei 8666/93).

Publicação da carta convite: Faz-se com o envio a no mínimo 3 convidados e pela sua afixação em local de publico acesso.

Uma vez dada publicidade, só pode ocorrer alteração do instrumento convocatório se houver nova publicação pela mesma forma anterior. Se a alteração for relacionada às condições da proposta é necessário reabrir o prazo para apresentação das mesmas, se não for não há necessidade de reabertura de prazo (art. 21, §4º da Lei 8666/93).

Identificar o objeto licitado (dizer o que esta sendo licitado): O instrumento convocatório deve identificar o objeto de uma forma clara e sucinta, ou seja, a descrição do objeto não pode ser obscura, vaga e nem com detalhes excessivos, pois caso contrário ofenderia o princípio da isonomia (art. 40, I da Lei 8666/93).

Delimitar o universo de proponentes: O instrumento convocatório deve fixar os requisitos técnicos, econômicos, jurídicos e fiscais dos licitantes. - Há certos requisitos que devem estar presentes, outros que podem estar presentes e outros que não podem.

Conforme o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, as regras de um instrumento convocatório devem ser obedecidas por todos, inclusive pela Administração, e o seu desrespeito implica em nulidade.

“A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada” (art. 41 da Lei 8666/93).

Definição do campo de admissibilidade das propostas: O instrumento convocatório indicará o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto no parágrafo 1º e 2º do art. 48 (art. 40, X da Lei 8666/93).

Definição da modalidade e do tipo de licitação: O instrumento convocatório conterá os critérios de julgamentos e das regras de processamento do procedimento licitatório (data da apresentação das propostas, da abertura dos envelopes).

Fixação das cláusulas do futuro contrato: A minuta do contrato deve ser um anexo obrigatório do instrumento convocatório (art. 40, §2º da lei 8666/93).

3. Impugnação do edital:

Cidadão: Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação, por irregularidade na aplicação desta lei, devendo protocolar pedido até 5 dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no §1º do art. 113” (art. 41, §1º da Lei 8666/93).

Licitante: “Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a Administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preço ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso” (art. 41, §2º da Lei 8666/93).

“Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta lei, para os fins do disposto neste artigo” (art. 113, §1º da Lei 8666/93).

“Qualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstancias em que se deu a ocorrência” (art. 101 da Lei 8666/93).

Apresentação das propostas

Apresentação das propostas:

É a etapa do procedimento licitatório em que serão apresentadas as propostas. As propostas deverão ser apresentadas em envelopes lacrados e indevassáveis por força do princípio do sigilo das propostas.

Em regra os envelopes são apresentados para a Comissão da licitação, composta por 3 pessoas, que irá processar e julgar as propostas, mas há exceções: No convite pode haver a substituição por um servidor; No leilão haverá um leiloeiro oficial ou servidor designado (art. 53 da Lei 8666/93) e no pregão haverá um pregoeiro.

Quando o tipo de licitação for o menor preço ou oferta: As propostas devem ser apresentadas em dois envelopes. O primeiro demonstrará que os requisitos foram atendidos (envelope da habilitação); O segundo será a própria proposta.

Quando o tipo for “melhor técnica” ou “técnica e preço”: as propostas devem ser apresentadas em três envelopes. O primeiro demonstrará que os requisitos foram atendidos (envelope da habilitação); O segundo e o terceiro será a própria proposta, sendo numa a de preço e no outro a de técnica.- Serão julgados separadamente.

Prazo para apresentação das propostas:

As propostas deverão ser apresentadas no local e no prazo fixados pela Administração. - Se o prazo for insuficiente para reunir todos os documentos e apresentar as propostas, mesmo que de acordo com a lei ofenderá o princípio da publicidade.

Deve existir um prazo mínimo entre a publicação do instrumento convocatório e a apresentação das propostas. Este prazo varia conforme a modalidade, tipo de licitação e a natureza do contrato. - Prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento:

45 dias: Para concurso; concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreiteira integral ou quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço” (art. 21, §2º, I, “a” e “b” da Lei 8666/93).

30 dias: Para concorrência nos demais casos; tomada de preços quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço” (art. 21, §2º, II, “a” e “b” da Lei 8666/93).

15 dias: Para tomada de preços, nos demais casos; leilão (art. 21, §2º, III da Lei 8666/93);

5 dias úteis: Para convite” (art. 21, §2º, IV da Lei 8666/93).

Os prazos serão contados da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde (art. 21, §3º da Lei 8666/93).

Habilitação

Habilitação:

Habilitação é a etapa do procedimento licitatório em que serão apreciadas as condições técnicas, econômicas, jurídicas e fiscais necessárias para que o licitante possa sagrar-se vencedor na disputa. Analisa-se a pessoa do licitante.

“Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (art. 37, XXI da CF). A Administração só pode exigir qualificações técnicas e econômicas indispensáveis a garantia do cumprimento do contrato.

“Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - Habilitação jurídica; II - Qualificação técnica, III - Qualificação econômico-financeira; IV- Regularidade fiscal; V - Cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da CF” (art. 27 , I, II, III, IV e V da Lei 8666/93). Os documentos exigidos encontram-se nos arts. 28, 29, 30 e 31 da lei 8666/93.

A lei 8666/93 admite que os interessados em participar de licitações façam o registro cadastral (validade de 1 ano), não precisando assim demonstrar toda documentação a cada nova licitação. Há discussões sobre se a Administração Pública esta obrigada ou não a aceitar o registro cadastral.

“A pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público e nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios” (art. 195, §3º da CF).

2. Procedimento na habilitação:

Abertura dos envelopes contendo a documentação relativa a habilitação dos concorrentes e apreciação dos requisitos (art. 43, I da Lei 8666/93) Os habilitados passam para a etapa seguinte. Os que não cumprirem algum dos requisitos da habilitação serão considerados inabilitados.

Contra a decisão que habilita e inabilita cabe um recurso administrativo no prazo de 5 dias úteis no caso de edital (art. 109, I da Lei 8666/93) e no caso de convite é de 2 dias úteis (art. 109, §6º da Lei 8666/93). O recurso administrativo tem efeito suspensivo (art. 109, §2º da Lei 8666/93).

O recurso deve ser designado a autoridade superior, mas apresentado à Comissão de licitação, para que após a manifestação dos demais licitantes o aprecie (art. 109, §3º da Lei 8666/93). Se avaliar que o recurso é procedente pode reconsiderar a decisão recorrida (art. 109, §4º da Lei 8666/93). Entretanto, se entender que não há nada a reconsiderar fará uma manifestação escrita indicando por quê o recurso é improcedente.

A autoridade competente decidirá o recurso em caráter definitivo. – O inabilitado ainda pode se socorrer do Judiciário.

Encerrada a etapa de habilitação o licitante não pode mais ser afastado por ausência de condições subjetivas. Há uma preclusão do afastamento do licitante, salvo se ocorrerem fatos inabilitadores (Ex: edital exigia uma equipe técnica, após a habilitação eles morrem) ou se existiam fatos inabilitadores ocultos (Ex: certidão falsa).

“Ultrapassada a fase da habilitação dos concorrentes (inciso I e II) e abertas às propostas (inciso III), não cabe desclassifica-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento”.- A inabilitação posterior é denominada pela lei de desclassificação (art. 43, §5º da lei 8666/93).

Classificação

Classificação:

Classificação é a etapa do procedimento licitatório em que serão apreciadas e julgadas as propostas dos licitantes habilitados. A proposta deve ser concreta (expressar os próprios termos), exeqüível (realizável do ponto de vista técnico e financeiro) e firme (não estar submetida a condições).

Desclassificação:

Das propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação (art. 48, I da Lei 8666/93).

“É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fato sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes” (art. 44, §1º da Lei 8666/93). “Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes” (art. 44, §2º da Lei 8666/93).

As vantagens extraordinárias sem previsão no instrumento convocatório devem ser consideradas como não escritas para fins de julgamento. Se assim não o fosse estaríamos ofendendo ao princípio da isonomia e ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 44, §2º da Lei 8666/93).

Das propostas com valor global superior ao limite estabelecido: Está incluída no inciso I (art. 48, II da Lei 8666/93).

Das propostas com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada a sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório (art. 48, II da Lei 8666/93).

“Para efeitos do disposto no inciso II deste artigo, consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70 % do menor dos seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela Administração ou; b) valor orçado pela Administração” (art. 48, §1º, “a” e “b” da Lei 8666/93).

Se todos os licitantes forem desclassificados a licitação será um fracasso. Porém a lei traz uma alternativa para evitar o fracasso: Se todos forem inabilitados a lei confere novo prazo para apresentação dos documentos sem vícios. Se todos forem desclassificados a Administração confere novo prazo para apresentação de outras propostas sem os vícios.

Procedimento da classificação:

As propostas serão analisadas isoladamente para verificar a presença de vícios. Não havendo vício será julgada juntamente com as demais que não tenham vício. Havendo, a proposta será desclassificada. Ao final da licitação teremos propostas classificadas e desclassificadas.

Da decisão final também caberá recurso administrativo, com efeito suspensivo. O prazo e a tramitação do recuso são idênticos ao da etapa da habilitação (art. 109, I, “b” da Lei 8666/93).

O processamento da classificação varia de acordo com tipo de licitação.

Tipo menor preço ou maior lance ou oferta: Abrem-se os envelopes das propostas e analisa-se a presença de vícios. Havendo vícios serão desclassificadas, mas não havendo serão classificadas.

No tipo menor preço a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos e no caso de empate será feito sorteio em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo (art. 45, §3º da Lei 8666/93).

Tipo melhor técnica:

Primeiramente abre-se os envelopes das propostas técnicas e analisa-se a presença de vícios. Havendo vício serão desclassificadas, mas não havendo serão classificadas e ordenadas (art. 46, §1º, I da Lei 8666/93).

Uma vez classificadas as propostas técnicas, abrem-se os envelopes das propostas de preço e analisa-se a presença de vícios. Havendo vicio serão desclassificadas (art. 46, §1º, II da Lei 8666/93).

Faz-se uma análise comparativa da proposta de melhor preço com o vencedor do julgamento técnico.

Se o preço apresentado pelo vencedor da “melhor técnica” for razoável: A ele será atribuída a vitória da licitação.

Se o preço não for razoável: A comissão de licitação pode tentar uma negociação para que seja reduzida a sua proposta. Se reduzir será vencedor da licitação. Se não concordar, será descartado e a Comissão de licitação passará a examinar proposta do segundo colocado do julgamento técnico (art. 46, III da Lei 8666/93). Se for aceitável quanto ao preço será vencedor e assim sucessivamente. - Se a Administração não fizer acordo com ninguém revogará a licitação.

Tipo técnica e preço: Será adicionado ao procedimento do tipo técnica, o seguinte procedimento:

Será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com os critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório (art. 46, §2º, I da Lei 8666/93).

A classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório (art. 46, §2º, II da Lei 8666/93).

Se houver empate em qualquer dos tipos de licitação, a classificação se fará por sorteio em sessão pública, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo (art. 45, §2º da Lei 8666/93).

No pregão a classificação ocorre antes da habilitação.

Adjudicação e homologação

Adjudicação e homologação:

Adjudicação é o ato administrativo pelo qual se declara o caráter satisfatório da proposta vencedora e se afirma o desejo de que seja celebrado o contrato com o vencedor. Já homologação é o ato administrativo pelo qual a autoridade superior manifesta a sua concordância com a legalidade e conveniência do procedimento licitatório (art. 43, V e VI da Lei 8666/93).

Para os autores que entendem que a adjudicação vem antes da homologação, afirmam que o julgamento se da na adjudicação. Deste julgamento cabe recurso. Decidido o recurso o procedimento vai para a autoridade superior que homologa a licitação.

Para os que entendem que a homologação vem antes da adjudicação afirmam que o julgamento se faz na própria classificação. Deste julgamento cabe recurso. Decidido o recurso o procedimento vai para a autoridade superior que homologa e adjudica a licitação.

O primeiro classificado não tem direito subjetivo a exigir a adjudicação, salvo se ela não ocorrer por abuso de poder e desvio de finalidade. Da mesma forma, o adjudicatário não tem direito subjetivo ao contrato, salvo nos casos de abuso de poder. O Adjudicatário tem apenas direito de não ser preterido por nenhum outro.

2. Efeitos da adjudicação:

Frente ao adjudicatário: Direito de se for celebrado o contrato, ser ele o contratado nas condições estabelecidas no edital.

Frente a Administração: Direito de, no prazo de validade da proposta, exigir do adjudicatário o aperfeiçoamento do contrato, nas condições estabelecidas na licitação.

Prazo de validade da proposta: 60 dias a conta da sua apresentação. Passado esse prazo, o adjudicatário tem direito de recusar à assinatura do contrato, mas o efeito em relação ao adjudicatário persiste (art. 64, §3º da Lei 8666/93).

“Decorrido 60 dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos”.

Recusa injustificada do adjudicatário em assinar, aceitar ou recusar o contrato no prazo estabelecido pela Administração: Caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas (art. 81 da Lei 8666/93).

O adjudicatário que recusar injustificadamente, dentro do prazo, a assinar o contrato estará sujeito a sanções civis e administrativas. “Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá garantida a prévia defesa, aplicar ao contrato as seguintes sanções: I- Advertência; II- Multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou contrato; III- Suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 anos; IV- Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior” (art. 87, I, II, III e IV da lei 8666/93).

Se o adjudicatário recusar a assinar o contrato dentro do prazo de 60 dias, a Administração poderá revogar a licitação, puni-lo e ainda chamar os licitantes remanescentes na ordem de classificação, propondo-lhes a assinatura do contrato nas condições da proposta vencedora. Se ninguém aceitar pode revogar a licitação. (art. 64, §2º da Lei 8666/93). Se a Administração convoca-lo fora do prazo de 60 dias, o vencedor não estará sujeito a penas pela não manutenção da proposta.

Em relação aos demais licitantes: Libera os demais licitantes em relação as propostas apresentadas.

Anulação

Anulação da licitação:

A licitação pode ser anulada (razões de ilegalidade) a qualquer momento, até mesmo após a assinatura do contrato, pois tem efeitos retroativos (art. 49 e 59 da Lei 8666/93). Anulada a licitação também será anulado o contrato (art. 49, §2º da Lei 8666/93).

Cabe anulação pela via judicial (mandado de segurança, ação civil pública, ação popular, ação de improbidade administrativa) ou administrativa. A Administração pode anular a licitação sem socorrer do Poder Judiciário em razão da autotutela.

A anulação sempre exigirá contraditório, ampla defesa e motivação obrigatória. (art. 49, §3º da Lei 8666/93).

Em princípio não há indenização na anulação (art. 49, §1º da Lei 8666/93). Entretanto, se o contrato já foi assinado e o contratado não deu causa a anulação terá este direito a receber por aquilo que executou até a data da anulação e pelos prejuízos que sofreu (art. 59, parágrafo único da lei 86666/93).

Revogação

Revogação da licitação:

A licitação pode ser revogada desde o momento em que ela é aberta até a assinatura do contrato. Após esse momento não é possível, pois seus efeitos não são retroativos.

A revogação sempre ocorre pela via administrativa e exige contraditório, ampla defesa e motivação obrigatória (art. 49, §3º da lei 8666/93).

A Administração só pode revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fatos supervenientes (aqueles ocorrido depois de aberta a licitação) comprovados (demonstrada sua existência) pertinentes (existência de relação lógica entre o fato e licitação) e suficientes para justificar a medida. (art. 49, “caput” da Lei 8666/93).

A lei foi omissa quanto a indenização no caso da revogação da licitação. Alguns afirmam que todos os licitantes teriam que ser indenizados. Outros que só o adjudicatário pelos danos que sofreu. – Se o contrato não é assinado pelo abuso de poder, o adjudicatário terá que ser indenizado pelos danos que sofreu e pelos lucros cessantes, pois tem direito subjetivo ao contrato.

Desistência do proponente

1. Desistência do proponente:

Abertos os envelopes das propostas (iniciada a fase de classificação) o licitante não pode mais desistir, salvo fato superveniente justificado. Ex: Fábrica pegou fogo. (art. 43, §5º da Lei 8666/93).