Poder Constituinte

Titularidade do poder constituinte:

O poder constituinte pertence ao povo, que o exerce por meio dos seus representantes (Assembléia Nacional Constituinte). “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (art.1º, parágrafo único da CF).

Tendo em vista que o Poder Legislativo, Executivo e Judiciário são poderes constituídos, podemos concluir que existe um poder maior que os constituiu, isto, o Poder Constituinte. Assim, a Constituição Federal é fruto de um poder distinto daqueles que ela institui.

Espécies de Poder Constituinte:

- Poder Constituinte Originário:

Histórico
Revolucionário

- Poder Constituinte Derivado

Reformador
Decorrente
Revisor

Poder Constituinte Originário:

Também é denominado de poder genuíno ou poder de 1º grau ou poder inaugural. É aquele capaz de estabelecer uma nova ordem constitucional, isto é, de dar conformação nova ao Estado, rompendo com a ordem constitucional anterior.

Poder Constituinte Originário Histórico: É aquele capaz de editar a primeira Constituição do Estado, isto é, de estruturar pela primeira vez o Estado.

Poder Constituinte Originário Revolucionário: São todos aqueles posteriores ao histórico, que rompem com a ordem constitucional anterior e instauram uma nova.

Poder Constituinte Derivado:

Também é denominado de poder instituído, constituído, secundário ou poder de 2º grau.

4.1. Poder Constituinte Derivado Reformador:

É aquele criado pelo poder constituinte originário para reformular (modificar) as normas constitucionais. A reformulação se dá através das emendas constitucionais.

O constituinte, ao elaborar uma nova ordem jurídica, desde logo constitui um poder constituinte derivado reformador, pois sabe que a Constituição não se perpetuará no tempo. Entretanto, trouxe limites ao poder de reforma constitucional.

4.2. Poder Constituinte Derivado Decorrente:

Também foi criado pelo poder constituinte originário. É o poder de que foram investidos os estados-membros para elaborar a sua própria constituição (capacidade de auto-organização).

Os Estados são autônomos uma vez que possuem capacidade de auto-organização, autogoverno, auto-administração e autolegislação, mas não são soberanos, pois devem observar a Constituição Federal. “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição” (art. 25 da CF). Desta forma, o poder constituinte decorrente também encontra limitações.

O exercício do poder constituinte decorrente foi conferido às Assembléias legislativas. “Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contando da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta” (art. 11 dos ADCT).

É importante lembrar que também há o poder reformador para as Constituições Estaduais. Estas são alteradas pela Assembléia legislativa, através de emendas.

Discussão sobre a existência de poder constituinte decorrente nos Municípios e Distrito Federal:

Municípios: A CF/88 concedeu a capacidade de auto-organização aos Municípios, ou seja, possibilitou que cada Município tivesse a sua própria Lei Orgânica e que esta seria submissa à Constituição Estadual e à Constituição Federal. Antes de 88, os Municípios de determinado Estado eram regidos por uma única Lei orgânica estadual.

Os Municípios são autônomos, uma vez que possuem capacidade de auto-organização, autogoverno, auto-administração e autolegislação. “Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a lei orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitando o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual” (art. 11, parágrafo único dos ADCT).

Os Municípios não tem poder constituinte decorrente, uma vez que são regidos por Lei Orgânica e não por uma Constituição. Do ponto de vista formal, Lei Orgânica não se confunde com Constituição. Há autores que afirmam que como as Leis Orgânicas são Constituições Municipais, os Municípios foram investidos do poder derivado sob a modalidade decorrente.

Distrito Federal: Também é autônomo, uma vez que possui capacidade de auto-organização, autogoverno, auto-administração e autolegislação. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á por Lei Orgânica, votada em 2 turnos, com interstício mínimo de 10 dias e aprovada por 2/3 dos membros da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal (art. 32 da CF).

O Distrito Federal também não tem Constituição, mas sim Lei Orgânica, valendo o disposto para os Municípios.

4.3. Poder Constituinte Derivado Revisor:

Também chamado de poder anômalo de revisão ou revisão constitucional anômala ou competência de revisão. Foi estabelecida com o intuito de adequar a Constituição à realidade que a sociedade apontasse como necessária.

O artigo 3º dos ADCT estabeleceu que a revisão constitucional seria realizada após 5 anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. O procedimento anômalo é mais flexível que o ordinário, pois neste segundo exige-se sessão bicameral e 3/5 dos votos.

Várias teorias surgiram em relação aos limites do poder constituinte revisor:

Algumas apontaram uma ilimitação.

Outras trouxeram condicionamentos formais: Condicionaram a instalação da Assembléia Revisional ao resultado modificador da forma ou sistema de governo, no plebiscito de 1993, conforme o previsto no artigo 2º dos ADCT. (O artigo previa o plebiscito para o dia 07/09/93, mas ocorreu em 21/04/93).

Se o resultado fosse mantenedor, não haveria necessidade da revisão anômala. O resultado foi mantenedor, porém o Congresso Nacional instalou a Assembléia Revisional e instituíram 6 emendas constitucionais revisionais. O STF acolheu a posição de que o Congresso Nacional poderia instalar a assembléia revisional. Fez uma interpretação literal do art 3º do ADCT, como se não tivesse relação alguma com o art 2º do ADCT.

Prevaleceu a que trouxe os mesmos limites materiais impostos ao poder derivado reformador, isto é, as clausulas pétreas.

Emendas constitucionais	EC nº1 (31/03/92) à EC nº 4 (4/09/93)
Emendas constitucionais de revisão	ECR nº1 (01/03/94) à ECR nº 6 (07/094)
Emendas constitucionais	EC nº 5 (15/08/95) à EC nº 45 (08/12/04)
Total de emendas	51 até 08/12/04

Características dos Poderes Constituintes Originário e Derivado:

- Quanto ao fundamento:

Poder Constituinte Originário: Inicial ou inaugural. É auto-fundante, isto é, tira fundamento de si próprio, não se funda em nenhum outro.
Poder Constituinte Derivado: Deriva da Constituição Federal. Encontra fundamento naquilo que o poder constituinte originário escreveu.

- Quanto à matéria:

Poder Constituinte Originário: Autônomo. Não está subordinado a qualquer limitação material.

Segundo os adeptos do positivismo (aqueles que negam a existência do direito natural), o poder constituinte, quanto à matéria, é soberano (ilimitado), pois não se submete a nenhuma regra do direito positivo. Para os adeptos do jus naturalismo (aqueles que afirmam a existência de direitos inerentes a condição humana), o poder constituinte originário é limitado em razão do direito natural. Assim, sempre haverá limites decorrentes de uma consciência ética ou de direito natural. Ser ilimitado significa autônomo em razão do direito positivo.

Poder Constituinte Derivado: Subordinado. O poder constituinte originário estabeleceu limites de ordem material ao poder reformador, isto é, as cláusulas pétreas.

- Quanto à forma:

Poder Constituinte Originário: Incondicionado. Seu exercício não está submetido à forma, pois é ele quem delibera de que maneira o faz.

Poder Constituinte Derivado: Condicionado. Seu exercício é submisso à forma estabelecida pelo poder constituinte originário (limitações formais, procedimentais e circunstanciais).

Limitações ao Poder Constituinte Derivado Reformador
(às emendas constitucionais)

Classificação doutrinária das limitações:

- Limitações formais ou procedimentais.

- Limitações materiais.

- Limitações circunstanciais.

- Limitações temporais.

Limitações formais ao poder de reforma:

Iniciativa de uma emenda constitucional: Só pode exercer a iniciativa quem tem poder de iniciativa, pois caso contrário haverá um vício de iniciativa, uma inconstitucionalidade formal (art. 60 da CF).

1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal (art. 60, I da CF): Trata-se de iniciativa coletiva, pois exige a assinatura de no mínimo 1/3 dos Deputados ou Senadores. Não há iniciativa parlamentar individual nas emendas constitucionais.

Para apresentar uma proposta de emenda constitucional é necessário 171 Deputados ou 27 Senadores, enquanto que na lei ordinária qualquer membro de qualquer uma das Casas já tem esse poder.

Presidente da República (art. 60, II da CF): Trata-se de iniciativa unipessoal.

Mais da metade das Assembléias Legislativas da unidade da federação, manifestando intimamente pela maioria relativa de seus membros (art. 60, III da CF): Tendo em vista que há, no Brasil, 26 Estados-membros e 1 Distrito Federal, para apresentar uma proposta de emenda constitucional, é necessário que 14 Assembléias Legislativas manifestem-se por maioria relativa.

Votação: A proposta de emenda constitucional apresentada por 1/3 do Senado tem início no Senado. A apresentada por 1/3 da Câmara dos Deputados, pelo Presidente da República e por mais da metade das Assembléias Legislativas, tem inicio na Câmara dos Deputados.

A apreciação da proposta de emenda constitucional é realizada nas 2 casas do Congresso Nacional, separadamente, e em 2 turnos de discussão e votação (no plenário), necessitando de 3/5 dos votos em cada uma delas (art. 60 §2º CF).

Apresentada a proposta de emenda constitucional na casa iniciadora, os parlamentares fazem a discussão e depois se segue a votação (1 turno). Depois, novamente fazem a discussão e segue-se a votação (2 turno). Se aprovada, a proposta de emenda constitucional, segue-se para a outra casa, em que também passará pelos dois turnos.

Assim, se existe uma emenda constitucional, é porque ela foi aprovada quatro vezes, duas na Câmara e duas no Senado. São necessários 308 Deputados e 49 Senadores. O projeto de lei, diferentemente, é apreciado em um turno de discussão e votação, necessitando de maioria relativa em cada uma das Casas do Congresso Nacional.

Aprovada: O projeto de emenda constitucional seguirá para a promulgação.

Rejeitada em uma das casas: o projeto de emenda constitucional estará rejeitado, pois é necessária a vontade expressa das duas casas para aprovar uma emenda constitucional. Assim, não se aplica o princípio da primazia da deliberação principal sobre a revisional, que é própria do processo legislativo ordinário.

A emenda constitucional começa e termina no Congresso Nacional, não havendo sanção ou veto do presidente.

Promulgação: A emenda constitucional será promulgada pelas mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem (art. 60 §3º CF).

Mesa é o órgão responsável pela condução dos trabalhos legislativos pelo período de dois anos.

Limitações circunstanciais ao poder de reforma:

A Constituição não pode ser objeto de emenda na vigência de intervenção federal, estado de sítio e estado de defesa (art. 60 §1º CF). Assim, na vigência dos mecanismos de defesa para se enfrentar situações de crise constitucional (anormalidades constitucionais), a Constituição não pode ser emendada, pois eles têm como feito automático a inibição do poder de reforma.

Estado de sítio: A anormalidade esta generalizada por todo o território nacional.

Estado de defesa: A anormalidade ocorre em alguns pontos do território nacional.

Intervenção federal: A União quebra, temporária e excepcionalmente a autonomia dos Estados, por desrespeitarem as regras do artigo 34 da Constituição Federal.

Limitação temporal ao poder de reforma:

A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada (barrada na Comissão) não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (art. 60, §5 da CF). Sessão legislativa é o período de um ano correspondente ao ano civil. Há autores que consideram essa limitação como procedimental.

Limitações materiais ao poder de reforma:

Existem limitações explícitas ao poder de reforma e outras implícitas, que decorrem logicamente do próprio sistema constitucional.

5.1. Limitações implícitas:

Titular do poder constituinte originário: Pela lógica representa uma limitação, pois se não a criatura iria suprimir o próprio criador.

Exercente do poder de reforma: O Congresso Nacional não pode transferir esse poder para outros órgãos, pois recebeu procuração sem poderes para substabelecer.

Procedimento da emenda constitucional (forma do exercício do poder de reforma): Embora não possa ser reduzida a rigidez do procedimento, pois é imutável, pode ser ampliado.

Suspensão total ou parcial das cláusulas pétreas.

Regime de governo (Presidencialismo): Em razão da opção pela manutenção do presidencialismo, realizada pelo titular do poder constituinte originário no plebiscito de 1993.

Tendo em vista que o plebiscito não foi um treino de democracia, o seu resultado é vinculante. Entretanto, não é imutável, pois nada impede que o eleitorado seja novamente consultado através de um novo plebiscito.

5.2. Limitações explícitas (art. 60, §4 da CF):

Não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir as matérias estipuladas nas cláusulas pétreas ou a modificar o elemento conceitual do instituto. Tais propostas não serão sequer objeto de deliberação.

Forma Federativa do Estado: Não pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir a forma federativa de Estado (matéria estipulada na CF) e nem a tendente a modificar a auto-organização ou autonomia dos Estados (elemento essencial de um Estado Federal).

A forma de governo (República), embora não mencionada, também não pode ser mudada, por força do plebiscito de 1993.

Voto direto, secreto, universal e periódico: Não pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir ou modificar o voto e suas características.

O voto é o instrumento por meio do qual se exerce a capacidade eleitoral ativa do direito de sufrágio. Direito de sufrágio é caracterizado pela soma da capacidade eleitoral ativa e passiva. A falta de capacidade passiva é a inelegibilidade.

Voto direto: Não pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir ou modificar a eleição direta (mandante eleitor escolhe diretamente o mandatário).

Entretanto, a Constituição traz um caso em que a eleição será indireta, isto é, quando houver dupla vacância (Presidente e Vice-Presidente) nos 2 últimos anos do período presidencial. Neste caso, será realizada eleição 30 dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. Trata-se de uma exceção à regra do artigo 14 da Constituição Federal. Os eleitos completarão o período dos antecessores. (art. 81, §1 e 2 da CF).

Antes do movimento das “Diretas Já”, a eleição era indireta, isto é, nós escolhíamos o Congresso Nacional e esse escolhia o Presidente.

Voto secreto: Não pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir ou modificar o sigilo do voto, pois é garantia da liberdade de expressão. Todos têm o direito de ninguém saber o conteúdo de sua votação (cabine indevassável).

Voto universal: Não pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir ou modificar o direito de voto a todos os nacionais sem qualquer discriminação.

A faixa mínima de fixação eleitoral para 16 anos é determinada tendo em vista que a pessoa tem que ter um mínimo de discernimento para exercer esse direito político. Tal condicionamento não retira o caráter universal do voto.

Voto periódico: Não pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir ou modificar o direito de periodicamente renovar aquele que não vai indo bem. No Brasil, não pode haver investidura vitalícia.

Pode haver proposta de emenda constitucional para suprir a obrigatoriedade do voto, pois se o constituinte quisesse que tal característica fosse imutável deveria tê-la incluído no artigo 60, §4 da CF, com as demais características. Princípio do “inclusio unius alterius exclusiu” (o que não está dentro está fora)

A separação dos poderes: Não pode ser objeto de emenda constitucional a proposta de ingerência de um poder no outro, pois seria tendente a abolir a separação dos poderes.

Pelo princípio da separação dos poderes, as funções do Estado estão divididas entre o Poder Legislativo, Poder Executivo, Poder Judiciário, que são independentes, mas harmônicos entre si (art. 2º da CF).

Direitos e garantias individuais: Não pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir ou modificar os direitos e garantias individuais.

Os Direitos Individuais são uma espécie dos Direitos Fundamentais, juntamente com os Direitos Sociais e os Direitos Políticos, mas somente os Direitos individuais e uma parte dos Direitos políticos (voto e suas características) fazem parte das cláusulas pétreas, estando de fora os Direitos Sociais.

Direitos sociais: Pelo principio hermenêutico do “inclusio unius alterius exclusiu” (o que não está dentro está fora), poderiam ser objeto de emenda constitucional, pois não estão previstos nas cláusulas pétreas e se o constituinte quisesse inclui-los, utilizaria o gênero “Direitos Fundamentais”.

O art. 7º, XXIX da CF teve 2 alíneas (que dispunham de forma mais favorável ao trabalhador rural no que se refere à prescrição) revogadas pela EC 28/00. Como não houve ADIN e nem manifestação do Supremo Tribunal Federal, conclui-se que há possibilidade de supressão dos direitos sociais por emenda constitucional.

Direitos coletivos: O artigo 5º da Constituição Federal traz 77 incisos sobre direitos individuais e coletivos. Embora os direitos coletivos não estejam previstos nas cláusulas pétreas, não podem ser objeto de emenda constitucional, pois se não é possível suprimir o que é de um, com muito mais razão não se pode suprimir o que é de vários.

Direito individual fora do artigo 5º da CF:

Princípio da anterioridade: A EC 3/93 trouxe a possibilidade de uma lei (LC 77/93: IPMF) instituir outro imposto e que, quando criado, a ele não se aplicaria o princípio da anterioridade. O STF decidiu contra a emenda constitucional, afirmando que a anterioridade era tecnicamente um direito individual protegido pela clausula pétrea.

Imputabilidade penal: “São penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos à legislação especial” (art. 228 da CF).

Corrente minoritária: Não pode ser objeto de emenda constitucional, pois é um direito individual e há precedente no STF reconhecendo um direito individual, mesmo fora do art 5º da CF.

Corrente majoritária: Pode ser objeto de emenda constitucional, pois os princípios de direito penal e de direito processual penal, referentes à pessoa individual, estão localizados no artigo 5º da CF e se o constituinte não incluiu neste artigo o artigo 228, demonstra que aquela regra não está revestida de imutabilidade.

Não há dúvida de que, por lei ordinária, não pode ser mudada a imputabilidade penal para 16 anos.

Possibilidade de estender à pena de morte (exceção do artigo 5º, XLVII da CF), por meio de emenda constitucional, aos crimes hediondos: Segundo a doutrina não é possível, pois seria tendente a abolir o direito à vida (direitos individuais), mas por consulta plebiscitária ao titular do poder constituinte originário sim. Desta forma não há uma impossibilidade jurídica de ampliação da pena de morte, mas há impossibilidade por reforma.